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LAG Köln 15.12.2021: Quarantäne während Urlaub – keine Nachgewährung von Urlaubstagen

Die Klägerin hatte Urlaub. Als Kontaktperson ihres mit dem Coronavirus infizierten Kindes verfügte die zuständige Gesundheitsbehörde für sie eine Quarantäne. Die Klägerin behauptete, dass sie selbst innerhalb des Zeitraums positiv getestet sei, sie sei allerdings symptomlos geblieben. Ein ärztliches Zeugnis über die Arbeitsunfähigkeit legte sie aber nicht vor. Die Klägerin begehrt feststellen zu lassen, dass der Urlaub während ihrer Quarantäne als nicht genommen gilt.

Das Arbeitsgericht Bonn (07.07.2021 Aktenzeichen 2 Ca 504/21) hatte die Klage abgewiesen. Das nunmehr angerufene Berufungsgericht (Landesarbeitsgericht - im Folgenden LAG - Köln) hat dieses Ergebnis bestätigt. Die Klägerin hatte sich auf § 9 BUrlG bezogen. § 9 BUrlG regelt, dass jeder Urlaubstag, für den eine durch ärztliches Zeugnis nachgewiesene Arbeitsunfähigkeit vorliegt, nicht auf den Urlaub angerechnet wird. Diese Voraussetzung lag unstreitig nicht vor. Eine Gleichstellung der behördlichen Quarantäneanordnung mit einer nachgewiesenen Arbeitsunfähigkeit lehnte das LAG ab.
Eine Erkrankung mit dem Coronavirus gehe nicht automatisch mit einer Arbeitsunfähigkeit einher. Ein symptomloser Virusträger bleibe grundsätzlich arbeitsfähig. Die Quarantäneanordnung verbietet allerdings, die Arbeit aufzunehmen und durchzuführen. Eine analoge Anwendung des § 9 BurlG auf diesen Fall verneinte das LAG, da weder eine planwidrige Regelungslücke, noch ein mit der Arbeitsunfähigkeit vergleichbarer Fall vorläge.
Allerdings ließ das LAG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zu.

Anmerkung:
Im vorliegenden Fall helfen auch die Entschädigungsregelungen des Infektionsschutzgesetzes – im Folgenden IfSG - nicht weiter. Jeder, der aufgrund einer Maßnahme des Infektionsschutzgesetzes (wie hier der Quarantäneanordnung) einen Schaden erleidet, erhält diesen gem. § 56 IfSG ersetzt. Im vorliegenden Fall muss das allerdings nicht geprüft werden, da ein materieller Schaden aufgrund der Bezahlung des Urlaubsentgelts (während des Urlaubs) nicht vorliegt. Man darf gespannt sein, ob Revision beim Bundesarbeitsgericht eingelegt wird. In einem vom Arbeitsgericht Aachen (Aachen 30.03.2021 Aktenzeichen 1 Ca 3196/209) verhandelten Fall wurde festgestellt, dass die Entgeltfortzahlung bei einer nachgewiesenen Arbeitsunfähigkeit während einer angeordneten Quarantäne die Entschädigung nach dem IfSG verdrängt.
Der Einwand, die Klägerin hätte aufgrund der angeordneten häuslichen Isolation nicht den Arzt aufsuchen können, verwarf bereits das erstinstanzlich angerufene Gericht mit dem Hinweis auf die Möglichkeit einer telefonischen Anamnese durch einen Arzt mit darauffolgender Feststellung der Arbeitsunfähigkeit (umgangssprachlich: telefonische Krankschreibung)
Quelle: Pressemitteilung 9/21 LAG Köln 15.12.2021 zu 2 Sa 488/21 (Ausgangsinstanz Arbeitsgericht Bonn 07.07.2021 2 Ca 504/21)
Anmerkung Rechtsanwalt Frank Heinemann, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt


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20.04.2021: Was tun, wenn ein Arbeitnehmer sich nicht testen lassen will?

Eine Corona Schnelltest Angebotspflicht für Arbeitgeber, wie er jetzt in der neuen Arbeitsschutzverordnung festgeschrieben wird führt in der Praxis immer wieder zu dem Problem, dass der Test-Angebots-Pflicht seitens der Arbeitgeber keine Testpflicht der Arbeitnehmer gegenübersteht.
Die überwiegende Zahl der Arbeitnehmer nimmt die Testangebote an, doch einzelne sind nicht bereit den Test durchführen zu lassen. Wie kann der Arbeitgeber reagieren?

In einigen Bereichen ist eine Testpflicht angeordnet. Hier in NRW sind das beispielsweise die Lehrer und Schüler im Präsensunterricht (§ 1 Abs 2b Coronabetreuungsverordnung NRW). Besteht eine gesetzlich angeordnete Testpflicht für die Arbeitnehmer, so wird der Arbeitgeber, der sich weigert, sich testen zu lassen, kein ordnungsgemäßes Angebot seiner Arbeitskraft erbringen mit der Folge, dass auch die Entgeltzahlungspflicht des Arbeitgebers entfällt. Der Arbeitgeber kann darüber hinaus das komplette Arsenal arbeitsrechtlicher Konsequenzen ziehen. Das bedeutet, dass eine Kündigung nach Abmahnung hier erfolgversprechend sein dürfte.

Wo eine Testpflicht für den Arbeitnehmer nicht angeordnet ist, kommen widerstreitende Interessen ins Spiel: Auf Arbeitnehmerseite ist der Test immer ein körperlicher (medizinischer) Eingriff, der seiner Einwilligung bedarf. Auf der anderen Seite ist der Arbeitgeber dafür verantwortlich, dass in seinem Betrieb auch die anderen Arbeitnehmer geschützt sind. Zudem ist sei Interesse drauf gerichtet, einen Infektionsfall in seinem Betrieb zu vermeiden.
Eine Einzelfallabwägung ist in jedem Fall vorzunehmen.
Verallgemeinernd wird man allerdings das Überwiegen des Arbeitgeberinteresse in folgenden Fällen bejahen müssen:
 Ein testresistenter Arbeitnehmer erscheint mit Erkältungssymptomen oder hatte er Kontakt zu einer Corona positiv bestätigten Person.
 Mindestabstände / Mindestflächen können nicht eingehalten werden.
 Der Mitarbeiter hat Kontakt zu Risikogruppen.
 Der Mitarbeiter hat Kontakt zu Kunden.
 Der Arbeitnehmer muss in einen Kundenbetrieb, der nur getestete Personen einlässt.

Schwieriger wird die Beurteilung in folgenden Fällen:
(Es wird davon ausgegangen, dass die Arbeitnehmer keinerlei Kundenkontakt haben.)
Beispiel 1:
Der testresistente Arbeitnehmer sitzt in einem Büro mit drei weiteren Arbeitnehmern. Das Büro ist in kleiner, als es der vorgegebenen Größe für Personen entspricht (Bspw. 10 qm pro Person). Hier ist bereits das „Maske tragen“ Pflicht.
M. E. geht der Gesundheitsschutz der drei Kollegen hier vor, so dass ein Anordnungsrecht seitens des Arbeitgebers zu bejahen ist.
Beispiel 2:
Der testresistente gewerbliche Arbeitnehmer befindet sich in einer Montagehalle, welche ausreichend groß ist. Er arbeitet grundsätzlich allein. Zur Arbeitsausführung werden Anweisung vom Vorarbeiter erteilt. Die Qualitätssicherung schaut hin und wieder vorbei.
Hier wird die Beurteilung schwieriger. Könnte der Arbeitgeber den Arbeitsplatz so gestalten, dass der direkte Kontakt zu Kollegen vermieden werden kann, dann wäre ein Anordnungsrecht zu verneinen.
Beispiele 3:
Eine testresistente Mitarbeiterin hat ihr eigenes Büro, könnte Homeoffice machen, will dies aber nicht. Das Büro ist gut zu lüften und wird nur von ihr betreten.
Hier könnte man, wie im Fall 2, davon ausgehen, dass sämtliche Kontakte auch bei der Arbeit im Büro vermieden werden können. Die Weigerung im Homeoffice zu arbeiten könnte hier ebenfalls eine Rolle spielen. In einer Entscheidung aus 2018 hat das LAG Berlin Brandenburg (10.10.2018, 17 Sa 562/18) die einseitige Zuweisung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer im Homeoffice zu arbeiten abgelehnt. Das LAG argumentierte, dass die Arbeitsplätze im Büro und zu Hause so grundsätzlich verschieden sind, dass der Arbeitgeber nicht durch einseitige Zuweisung den Arbeitsort ins Homeoffice ändern kann. Im Fall war der Betrieb geschlossen worden. Der Arbeitgeber kündigte zu Unrecht, so das LAG. Ob die Entscheidung anlässlich der Corona Pandemie noch so getroffen würde, halte ich für zweifelhaft. Spätestens mit der Änderung der Arbeitsschutzverordnung mit Homeoffice Angebotspflicht für Arbeitgeber ist die Position des LAG von damals nicht mehr haltbar.

In allen drei Fällen ist allerdings zu überlegen, wo Begegnungen mit anderen Personen stattfinden (Weg zum Arbeitsplatz, Kantine, Umkleiden etc.). Kommt man zu dem Ergebnis, dass Begegnungen unvermeidlich sind, wird das Ergebnis der Abwägung in allen Fällen dahin führen müssen, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Vermeidung eines Infektionsfall schon deswegen überwiegt.

Im Ergebnis wird man daher derzeit (Pandemie) in vielen Fällen begründet zu dem Ergebnis kommen, dass ein Anordnungsrecht des Arbeitgebers (sich testen zu lassen oder selbst zu testen) zu bejahen ist.
Frank Heinemann, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Stand 21.04.2021


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29.09.2020: BAG: Verjährung von Urlaubsansprüchen?

Die Frage, ob der bezahlte Jahresurlaub der Verjährung unterliegt, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts – im Folgenden BAG – als Vorabentscheidungsersuchen dem EuGH vorgelegt.

Zugrunde lag ein Fall einer Steuerfachangestellten, deren Arbeitgeber schriftlich bestätigt hatte, dass Ihr Jahresurlaub aus den Jahren 2011 und Vorjahren in Höhe von 76 Tagen am 31.03.2012 aufgrund außerordentlichen Arbeitsaufwandes nicht habe antreten können, nicht verfalle. Das Arbeitsverhältnis endete zum 31.07.2017. Der Arbeitgeber gewährte in den Jahren 2012 bis 2017 insgesamt 95 Tage Urlaub. Unstreitig besteht eine Jahresurlaubsanspruch von 24 Tagen. Die Klägerin macht (im Jahr 2018) insgesamt Urlaubsabgeltung für 101 Tage geltend. Im Verlauf des Prozesses erhebt der Arbeitgeber die Einrede der Verjährung.

Das LAG Düsseldorf hat der Klägerin 76 Tage Urlaubsabgeltung für den Zeitraum 2013 bis 2016 zugesprochen.

Für das BAG war entscheidungserheblich, ob der Urlaub aus den Jahren 2014 oder früher, der Verjährung unterliegt. Verfallen konnte der Anspruch aufgrund § 7 Abs. 3 BurlG nicht. § 3 Abs. 7 BurlG ist europarechtlich so auszulegen, dass der Arbeitgeber gehalten ist, den Arbeitnehmer auf den möglichen Verfall nicht genommenen Urlaubs nach Ablauf des Übertragungszeitraum rechtzeitig im Urlaubsjahr hinzuweisen. Diese Obliegenheit hatte der Arbeitgeber nicht erfüllt. Die Frage, ob der nicht verfallene Urlaub der Verjährung unterliegt, muss nunmehr der EuGH klären.

Quelle: Pressemitteilung Nr. 34/20 zu Beschluss BAG 29.09.2020 – 9 AZR 266/20 (A)

Frank Heinemann, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt


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25.06.2020 AG: Fehlende Einladung eines Schwerbehinderten zum Vorstellungsgespräch

Der achte Senat des Bundesarbeitsgerichts - im Folgenden BAG - hatte sich mit einem Fall zu beschäftigen, in welchem ein Schwerbehinderter Schadenersatz geltend machte, weil er nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden war. Im Zuge des Schwerbehindertenschutzes sind öffentliche Arbeitgeber gezwungen, schwerbehinderte Bewerber auf eine Stelle zumindest zum Vorstellungsgespräch einzuladen. Wird dies unterlassen, so entsteht ein Schadenersatzanspruch (hier in der alten Fassung des § 82 SGB IX).

Hier gab es allerdings einige Besonderheiten. Es handelte sich um eine interne Ausschreibung zweier identischer Stellen in verschiedenen Dienststätten. Der Kläger hatte sich auf beide Stellen beworben, war aber nur zu einem Personalgespräch geladen worden, bei dem ihm mitgeteilt wurde, dass die Ergebnisse dieses Gesprächs in die andere Bewerbung mit einfließen würden. Der Kläger wurde in beiden Stellen abgelehnt und begehrte nun Schadenersatz wegen des ausgefallenen Personalgesprächs.

Erstinstanzlich verlor er, zweitinstanzlich wurde ihm Schadenersatz in Höhe von einem Bruttomonatsentgelt der nicht zur Verfügung gestellten Stelle zugesprochen. Hiergegen wehrte sich die Behörde mit der Revision zum BAG.
Der achte Senat gab dem Kläger insoweit Recht, dass auch bei einer internen Stellenausschreibung die Einladung zum Gespräch verpflichtend ist. Jedoch hatte die Behörde mit ihrem Hinweis, dass die Ergebnisse des erfolgten Personalgesprächs in das andere Bewerbungsverfahren einfließen würde, diesem Umstand Genüge getan, so dass ein weiteres Bewerbungsgespräch nicht notwendig sei.

Anmerkung:
Wie eigentlich immer, wird mit Schadenersatzansprüchen dieser Art gern kurzer Prozess gemacht, schon um Nachahmer abzuschrecken. Hier liegt die Besonderheit darin, dass ein Personalgespräch für beide Bewerbungsverfahren genutzt wurde und dieser Umstand auch an den Kläger kommuniziert wurde.

Quelle: BAG Pressemitteilung Nr. 18/20 zu 8 AZR 75/19 vom 25.06.2020
Frank Heinemann, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt


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23.03.2020: Corona-Vorsorge bei uns

Im Rahmen der Corona-Epidemie bitten wir darum, auf jeden Fall telefonisch Kontakt mit uns aufzunehmen, bevor Sie uns aufsuchen. Nur so können wir durch die Koordinierung von Terminen Ihre Gesundheit schützen.

Alle sind derzeit aufgefordert, restriktive Maßnahmen zu ergreifen, um Kontakte zu anderen Personen weitestgehend einzuschränken. Wir sind weiterhin für Sie, wenn zwingend notwendig, auch direkt ansprechbar. Gleichzeitig wollen und müssen wir den Kontakt zwischen Personen so weit wie möglich ausschließen. Dies kann nur gelingen, wenn wir Mandantentermine so koordinieren, dass diese sich nicht bei uns treffen. Die Koordination der Termine setzt voraus, dass Sie zuvor mit uns Kontakt aufnehmen.

Wir sind auch in diesen schweren Zeiten für Sie da. Bitte sehen Sie davon ab, uns ohne vorherige Terminabsprache aufzusuchen.
Rechtsanwälte Klein und Heinemann, Lippstadt


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18.03.2020 BAG: Vergütung von Fahrzeiten – Außendienstmitarbeiter –

Der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) hat entschieden, dass einem Arbeitnehmer im Außendienst durch Betriebsvereinbarung keine tariflichen Rechte vorenthalten werden können. Die Vorinstanzen hatten abweichend entschieden.
Im Arbeitsverhältnis fand ein Tarifvertrag kraft dynamischer Verweisung im Arbeitsvertrag Anwendung, der vorsieht, dass sämtliche Tätigkeiten, die ein Arbeitnehmer in Erfüllung seiner Hauptleistungspflicht erbringt mit der tariflichen Grundvergütung abzugelten sind. Der Tarifvertrag sah keinerlei Öffnungsklausel vor, die es den Betriebsparteien ermöglicht hätte, eine hiervon abweichende Regelung zu treffen (keine Öffnungsklausel).

Arbeitgeber und Betriebsrat schlossen eine Betriebsvereinbarung, die vorsah, dass die Anfahrtszeiten zum ersten und die Abfahrtzeiten vom letzten Kunden nicht zur Arbeitszeit zählen, sofern sie 20 Minuten nicht überschreiten. Infolge der Anwendung der Betriebsvereinbarung wurden dem Kläger diese Zeiten nicht ins Arbeitszeitkonto eingestellt. Dagegen weht sich der Kläger mit der vorliegenden Klage, letztlich erst- und zweitinstanzlich erfolglos, beim BGH aber erfolgreich.

Die tarifliche Regelung erfasse auch die ersten 20 Minuten der ersten Anfahrt und der letzten Abfahrt zum/vorm Kundenbetrieb. Der Tarifvertrag sieht keine Regelung vor, die es Arbeitgeber und Betriebsrat ermöglicht, eine abweichende Regelung zu schaffen.
Damit besteht kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 87 Abs. 1 BetrVG, da hierfür Voraussetzung ist, dass dem Arbeitgeber ein Handlungsspielraum verbleiben muss, innerhalb dessen er überhaupt in der Lage ist eine Regelung zu treffen. Ein solcher Spielraum verblieb dem Arbeitgeber aber aufgrund der tariflichen Regelung und dessen Anwendbarkeit auf das Arbeitsverhältnis nicht. Im Ergebnis gab es daher auch kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 87 BetrVG.

Der Senat greift dann noch die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG auf, aus dem sich ergibt, dass tariflich geregelte Arbeitsbedingungen nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein können. Aus Sicht des Unterzeichners bedurfte es dieses Rückgriffs nicht mehr, da sich bereits aus dem Eingangssatz dem § 87 Abs. 1 1. HS BetrVG ergibt, dass für Mitbestimmung des Betriebsrats nur dort Raum bleibt, wo eine abschließende tarifliche Regelung nicht existiert.
Quelle: Pressemitteilung BAG Nr. 12/20 vom 18.03.2020 zu - 5 AZR 36/19 –
Frank Heinemann, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt


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11.12.2019 BAG: Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall – Einheit des Verhinderungsfalles

Schließt sich im Anschluss an eine Arbeitsunfähigkeit eine „neue“ Arbeitsunfähigkeit nahtlos an, obliegt es dem Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen, dass die „erste“ Arbeitsunfähigkeit vollständig wiederhergestellt ist. Gelingt dieser Beweis nicht, ist von der „Einheit des Verhinderungsfalles“ auszugehen mit der Folge, dass Entgeltfortzahlung bei der zweiten Arbeitsunfähigkeit nicht geschuldet wird.

Der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat mit seiner Entscheidung lediglich verdeutlicht, was letztlich auch bisher galt. Folgt eine an sich vollkommen andere Krankheit auf die erste Krankheit, besteht die Gefahr, dass der gesamte Arbeitsunfähigkeitszeitraum als eine Einheit betrachtet wird. Im vorliegenden Fall mit der Folge, dass weder der Arbeitgeber Entgeltfortzahlung für die sechs Wochen nach Beginn der Zweiterkrankung, noch die Krankenkasse Krankengeld für diesen Zeitraum zahlte. Der Arbeitnehmerin war es nicht gelungen, den Beweis zu erbringen, dass ihre erste Arbeitsunfähigkeit (psychisches Leiden) geendet hat, bevor die nächste Arbeitsunfähigkeit (gynäkologische Operation) eintrat.
Der „Grundsatz des einheitlichen Versicherungsfalles“ besagt, dass aufeinanderfolgende Arbeitsunfähigkeiten auf derselben Grunderkrankung beruhen und damit als „eine Erkrankung“ anzusehen sind. Der betroffenen Arbeitnehmerin verbleibt der Weg gegen ihre Krankenkasse wegen des nicht gezahltem Krankengeldes vorzugehen.

Quelle: Pressemitteilung Nr. 45/19 vom 11.12.2019 zu 5 AZR 505/18
Anmerkung: Frank Heinemann, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt


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28.11.2019 BAG: Unwirksame Versetzung führt zu Schadenersatz

Arbeitgeber sollten sich gut überlegen, ob Sie einen Arbeitnehmer versetzen. Ist die Versetzung unwirksam, drohen Schadenersatzansprüche. Der Fall: Ein Metallbaumeister wurde von 2014 Hessen nach Sachsen „versetzt“. Dieser wehrte sich gegen die Versetzung, kam der (rechtswidrigen) Weisung seines Arbeitgebers aber weiterhin nach.

Er forderte Fahrtkostenersatz in Höhe von 0,30 € / km für die Familienheimfachten mit seinem Privatfahrzeug und bekam damit, letztlich in dritter Instanz, Recht.

Während die Berufungsinstanz, das Hessische Landesarbeitsgericht (LAG) noch die Fahrtkosten nach der Trennungsgeldverordnung berechnete (alle zwei Wochen eine Familienheimfahrt) hat der 8. Senat des Bundesarbeitsgericht hier das Zeugen und Sachverständigen Entschädigungsgesetz herangezogen (jede Fahrt) und dem Kläger jeweils 0,30 € / gefahrenen Kilometer zugebilligt.

Quelle: Pressemitteilung Nr. 42/19 zu Bundesarbeitsgericht 28.11.2019 – 8 AZR 125/18

Frank Heinemann, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt


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05.07.2019 Saarländischer Verfassungsgerichtshof: Geschwindigkeitsmessung mit Trafistar S 350 nicht verwertbar (im Saarland) 

Der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes gab einem Temposünder Recht, der sich letztlich ausschließlich mit dem Argument verteidigte, die Grundsätze eines „fairen Verfahrens“ seien verletzt, da bei dem eingesetzten Messgerät die „Rohmessdaten“ nicht dauerhaft gespeichert würden und damit eine echte unabhängige Überprüfung des Messergebnisses im Nachhinein nicht möglich sei.

Im Vorfeld war das geschehen, was standardmäßig in der gesamten Bundesrepublik passiert. Viele der „Starenkästen“ sind mittlerweile digitalisiert. Bei der hier betroffenen Traffistar S 350 handelt es sich um die zumeist runden etwa 2,5 m hohen grau-schwarzen Säulen. Die Messgeräte werden einer sogenannten Bauartprüfung durch die Physikalisch Technische Bundesanstalt – im Folgenden PTB - unterzogen. Sobald diese Prüfung erfolgreich abgeschlossen ist, wird eine Bauartzulassung erteilt und das Messgerät ist für den sogenannten „standardisierten Messbetrieb“ zugelassen. Die Gerichte argumentieren, dass dieses standardisierte Messverfahren letztlich einem vorweggenommenen Sachverständigengutachten entspricht und daher auch die Messergebnisse „richtig“ seien.
Dem ständigen Ruf der Verteidiger, dass diese ohne Offenlegung der „Rohmessdaten“ (im Sinne der Messergebnisse der Sensoren) keine Möglichkeit hätten, die Richtigkeit der Messungen nachzuvollziehen, wurde von allen beteiligten Gerichten, den Messgerätherstellern, sowie der PTB vehement und mit den abstrusesten Argumenten entgegengetreten.
Die Messgeräte liefern den Verteidigern lediglich die, aufgrund einer nicht bekannten Rechnung aus den Rohmessdaten berechnete Ergebnisse, die dann die Richtigkeit der Messung belegen sollen.
Dagegen argumentierte der Unterzeichner beispielsweise damit, dass bei einem gerichtlichen Sachverständigengutachten in einer Bausache bei dem Vergleichspreise eingeholt werden um einen „ortsüblichen Preis“ festzulegen, auch niemand auf die Idee kommen würde, die Frage zu verwehren, aufgrund welcher Datenerhebungen (eingeholten Angebote) der Sachverständige denn zu den von ihm angenommenen Preisen gekommen sei.

Das Saarländische Verfassungsgericht wählt folgenden Vergleich:
Urteil Seite 20 2. Absatz:

„Niemand würde deshalb bezweifeln, dass die Ergebnisse einer Blutentnahme oder einer DNA-Probe nur dann Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung sein dürfen, wenn die Blutprobe oder die DNA-Daten, die gleichfalls Gegenstand eines standardisierten Messverfahrens sind, (…) noch zu einer die Messung unabhängig nachvollziehbaren Überprüfung zur Verfügung stehen.“

Die Herleitung der Verfassungswidrigkeit wird an folgendem Zitat sichtbar:
Urteil Seite 23 2. Absatz:

„Solange eine Messung aber nicht durch die Bereitstellung der Datensätze (…) einer Nachprüfung durch die Verteidigung des Betroffenen zugänglich ist, würde der Verweis auf die Verlässlichkeit der Konformitätsprüfung (Anm. Messung und Zulassungsverfahren) – die im Übrigen keiner öffentlichen Transparenz und keiner Kontrolle der von der Verwendung der Messgeräte Betroffenen unterliegt – schlicht bedeuten, dass der Rechtssuchende auf Gedeih und Verderb der amtlichen Bestätigung der Zuverlässigkeit eines elektronischen Systems und der es steuernden Algorithmen ausgeliefert wären.

Das ist nach der Überzeugung des Verfassungsgerichtshofs weder bei Geschwindigkeitsmessungen noch in anderen Fällen standardisierter Messverfahren (…) rechtstaatlich hinnehmbar. Auch in den genannten Beispielsfällen käme niemand auf den Gedanken, dass die untersuchten gesicherten Substanzen sofort nach ihrer Analyse vernichtet werden könnten und nachträglichen Zweifeln eines Beschuldigten an der Richtigkeit der Feststellungen nicht nachgegangen werden müsste, weil das Ergebnis der standardisierten Untersuchung in aller Regel zutreffend sei.“

Anlässlich dieser klaren Worte bedarf es letztlich keiner weiteren Bewertung oder Übersetzung.
Das Gericht setzt sich auch mit den abstrusen Argumenten der beteiligten auseinander. Diese Argumente lauten wie folgt:

Für die Gerichte argumentiert die Präsidentin des saarländischen OLG: Die Betroffenen seien gehalten, konkrete Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der jeweiligen Messung zu liefern, so folge man der Rechtsprechung des BGH. Dabei wird wohlweislich auf verschiedenste Anhaltspunkte verwiesen, die auf eine Fehlmessung hinweisen könnten. Letztlich ein relativ peinlicher und ignoranter Vortrag wenn man bedenkt, dass natürlich die anderen von ihr benannten Anhaltspunkte jeweils für sich genommen eine Möglichkeit sind, die Messung anzugreifen, jedoch die Frage offen lassen, ob die Messung überhaupt nachträglich überprüft werden könne, worum es letztendlich ging.

Die PTB weist darauf hin, dass, selbst wenn alle Rohmessdaten gespeichert würden, die konkrete unabhängige nachträgliche Überprüfung des geeichten Messwerts nicht möglich sei. Dem einigermaßen mit dem Eichgesetz vertrauten Leser stellen sich anlässlich einer solchen Argumentation die Nackenhaare auf. Wenn man dann aber liest, wie die PTB die Messgeräte für die Bauartzulassung prüft, wird das bereits eingetretene mulmige Gefühl noch verstärkt. Da werden ca. 100 Stunden auf einem Messstand (metrologisch rückgeführten Messplatz) quasi verschiedenste Wetterbedingungen simuliert und dann die vom Messgerät ausgerechneten Werte mit den tatsächlichen Werten verglichen.
Anlässlich der Diskussion um Messstände und das softwaretechnisch gesteuerte Verhalten von darauf befindlichen Dieselfahrzeugen hinsichtlich ihres Schadstoffausstoßes ist eine solche Argumentation nicht unbedingt als vertrauensbildende Maßnahme geeignet.
Der Argumentation tritt das Gericht mit einem unabhängigen Sachverständigen entgegen und klärt auf, dass natürlich bei Vorliegen der Rohmessdaten eine nachtägliche Kontrolle der errechneten Werte des Messgeräts möglich sei. Wen wundert das? Dieser Argumentation tritt die PTB dann auch nicht mehr entgegen.

Der Hersteller, hier die Fa. Jenoptik für das Gerät Trafistar S 350, verweist auf die fehlende Notwendigkeit der Aufzeichnung von Rohdaten, denn messrechtlich genüge die Eichung, die Konformitätsprüfung sowie die Möglichkeit einer „nachträglichen Befundprüfung“. Die Frage der messrechtlichen Zulässigkeit hat leider überhaupt keinen Bezug zur hier streitgegenständlichen Frage eine für den Betroffenen „fairen Verfahrens“. Die nachträgliche Befundprüfung ist dann auch wieder so ein „Unwort“. Im Ergebnis wird sich nachträglich ohne gespeicherte (Roh-) Messdaten kaum nachvollziehen lassen, ob der Befund (die Berechnung wertes des des Gerätes) denn mit der Wirklichkeit übereinstimmt.
Letztlich, so der Sachverständige, sei nicht auszuschließen, dass derzeit nicht bekannte Faktoren die Messungen zukünftig beeinflussen können. Als Beispiel führt der Sachverständige an, dass Wechselwirkungen mit den immer komplexer werdenden technischen Systemen im Auto und am Wegesrand, die sich ständig veränderten, nicht ausgeschlossen werden könnten. Lediglich anhand der Rohmessdaten ließen sich Hinweise auf derartige Störungen identifizieren.

Das Gericht weist richtigerweise darauf hin, dass an seine Entscheidung lediglich die saarländischen Gerichte gebunden sind. E s bleibt daher die spannende Frage, ob die anderen Obergerichte ihre – aus unserer Sicht bisher ignorierende Haltung zu der Frage der Notwendigkeit des Vorhaltens der Rohdaten (der tatsächlichen Messdaten) aufgeben und sich der letztlich rein verfassungsmäßig gebotenen und richtigen Auffassung des hier erkennenden Gerichts aschließen.
Sehr wahrscheinlich werden die Hersteller der Messgeräte den Weg gehen (müssen) die Rohmessdaten wieder mit abspeichern zu müssen. Warum diese letztlich in den letzten Versionen der Software mit der die Messgeräte betrieben wurden herausgenommen wurde, ist sowieso nur nachverständlich, wenn man unterstellt, dass hier etwas verborgen werden soll.
Wir weisend darauf hin, dass diese Interpretation und die zugegeben etwas sarkastischen Anmerkungen, vom Unterzeichner stammen. In der Vergangenheit war die Argumentation mit den fehlenden Rohdaten vor den Gerichten etwa das, was man sich bei Don Quichote und den Windmühlenflügeln vorzustellen vermag.
Quelle: Urteil des Saarländischen Verfassungsgerichtshof 2019-Lv 7/17 vom 05.07.2019
Frank Heinemann, Rechtsanwalt, Lippstadt


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14.05.2019 EuGH: Arbeitszeiten müssen gemessen werden!

Die Spanische Gewerkschaft (CCOO) wollte legte beim dortigen Nationalen Gerichtshof (Audencia Nationale) festgestellt wissen, dass die Deutsche Bank SAE verpflichtet sei, ein System zur Erfassung der täglichen Arbeitszeit einzurichten. In Spanien sei der Arbeitgeber verpflichtet, den Gewerkschaften Angabe über die monatlich geleisteten Überstunden zu übermitteln. Ferner sei die Kontrolle von Arbeitnehmerschutzvorschriften (Höchstarbeitszeiten / Pausen / Ruhezeiten) ohne ein solches System nicht möglich. Die Verpflichtung zur Einführung eines Systems zur Arbeitszeiterfassung ergebe sich sowohl aus nationalen Vorschriften, als auch aus der Charta der Grundrechte der EU (Charta).

Der Arbeitgeber beharrt auf dem Standpunkt, dass nach der obergerichtlichen Rechtsprechung Spaniens lediglich eine Verpflichtung zur Führung eines Überstundenverzeichnisses und der Übermittlung der Zahl der geleisteten Überstunden zum jeweiligen Monatsende besteht.

Der EuGH sieht einen Verstoß sowohl gegen die Charta (im Lichte der Charta), als auch gegen die Arbeitszeitrichtlinie (RL 2003/88 des Europäischen Parlament und des Rates vom 04.11.2003 ABL 2003, L 299, S. 9) und die Richtlinie über die Sicherheit und die Gesundheit der Arbeitnehmer bei der Arbeit (RL 89/291/EWG des Rates v. 12.06.1989 (ABl. 1989, L 183, S. 1).

Neben den vorbenannten Standpunkten problematisiert er die Problematik, dass es ohne ein derartiges System zur Arbeitszeiterfassung den Arbeitnehmern erschwert würde, Entgeltansprüche wegen Mehrarbeit durchzusetzen. Ohne ein System der Messung der individuellen Arbeitszeit eines jeden Arbeitnehmers und dessen Dokumentation die seien die Vorgaben zum Arbeitnehmerschutz (Gesundheit / Arbeitssicherheit) nicht gewährleistet. Ein jedes Mitgliedsland habe sicherzustellen, dass ein derartiges System bestehe. Zudem liefere nur ein solches System beweissichere Daten zur Prüfung der Einhaltung des Arbeitnehmerschutzes.

Anmerkung: Arbeitgeber sollten sich im Lichte dieser Entscheidung vor Augen führen, dass Modelle wie „Vertrauensarbeitszeit“, bei denen eine Arbeitszeiterfassung tatsächlich nicht mehr erfolgt, wohl künftig problematisch sein werden. Auch im Bereich „Home Office“ etc. wird sich die Frage stellen, was denn konkret als Arbeitszeit aufzufassen ist. So stellt sich z. B. die Frage, ob die Beantwortung einer (natürlich dienstlichen) Email zu nachtschlafender Zeit bei erfolgten Tagespensum als Arbeitszeit zu werten ist (Problem Ruhezeit). Auch die kreativen Köpfe, denen letztlich vom Chef die Arbeitszeitgestaltung vollkommen in die eigenen Hände gelegt wird, müssen sich mit dem Thema Arbeitszeit auseinandersetzen. Der Gesetzgeber ist gefordert. Dieser hat zunächst ein Gutachten in Auftrag gegeben…..

Quelle: Pressemitteilung des EuGH Nr. 61/19 vom 14.05.2019 (Urteil: C-55/18 CCOO / Deutsche Bank SAE)
Anmerkungen: Frank Heinemann, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt


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