21.08.2019: BAG Vorbeschäftigung bei sachgrundloser Befristung (22 Jahre ist "sehr lang" zurückliegend)

Der 7. Senat hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem ein Mitarbeiter nach 22 Jahren Unterbrechung erneut beim selben Arbeitgeber, allerdings ohne Sachgrund befristet, beschäftigt werden sollte. Gem. § 14 Abs. 2, S 2 TzBfG ist eine sachgrundlose Befristung nur möglich, sofern zuvor nicht bereits ein Arbeitsverhältnis zwischen denselben Vertragsparteien bestanden hat.

Nachdem das Bundesarbeitsgericht § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG dem Wortlaut nach behandelte („niemals zuvor“) erkannte der 7. Senat (06.04.2011 - 7 AZR 716/09 -) das eine Vorbeschäftigung, die drei Jahre zurücklag, unschädlich sei für eine neue sachgrundlose Befristung. Diese richterliche Rechtsfortbildung hatte das Bundesverfassungsgericht am 06.06.2018 (- 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 -) eine klare Absage erteilt. Allerdings befand der 1. Senat des BVerG die Norm für verfassungswidrig, sofern sie den bedeuten würde, dass ein lebenslanges Folgebeschäftigungsverbot für den Arbeitnehmer bedeuten würde (Eingriff in die Berufsfreiheit Art. 12 Abs. 1 GG; zitierte Entscheidung RN 38). Eine verfassungskonforme Auslegung von § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG hat zu erfolgen.

Letztlich war also jetzt lediglich klar, dass „drei“ Jahre Unterbrechung aufgrund der Entscheidung des BVerfG zu wenig sind um die politisch motivierten und zu vertretenen Ziele (Verhinderung von Kettenbefristungen / Umgehung des generellen Befristungsverbots außerhalb der Erlaubnistatbestände etc.) zu erreichen.

Mit der jetzigen Entscheidung des 7. Senats (BAG) ist, wenig überraschend, klargestellt, dass 22 Jahre Unterbrechung auf jeden ausreichen um die „Vorbeschäftigung“ nicht als Hindernis zu einer erneuten sachgrundlosen Befristung ins Feld zu führen.

Mit der jetzigen Entscheidung des 7. Senats (BAG) ist, wenig überraschend, klargestellt, dass 22 Jahre Unterbrechung auf jeden ausreichen um die „Vorbeschäftigung“ nicht als Hindernis zu einer erneuten sachgrundlosen Befristung ins Feld zu führen. Demnach sind 22 Jahre als „sehr lang“ zurückliegende Beschäftigung zu werten.
Demgegenüber hat der gleiche Senat in seiner Entscheidung vom 20.03.2019 – 7AZR 409/19 eine Vorbeschäftigung von acht Jahren und neun Monaten nicht als „sehr lang“ zurückliegende Beschäftigung gewertet.

Demnach gilt derzeit folgendes: Eine Unterbrechung bis zu drei Jahren ist auf jeden Fall als „verhindernde Vorbeschäftigung“ zu werten. Eine Vorbeschäftigung, die acht Jahre und neun Monate zurückliegt (BAG 20.03.2019 – 7 AZR 409/16) liegt „nicht sehr lang“ zurück und ist ebenfalls beschäftigungsschädlich. Das gilt auch für eine Vorbeschäftigung die 15 Jahre zurückliegt (BAG 17.04.2019 - 7 AZR 323/17). Ab 22 Jahren ist die Vorbeschäftigung aufgrund der durch die Rechtsprechung des BVerfG notwendig gewordene verfassungskonformen Auslegung des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG unschädlich.
Bleibt letztlich das freundliche „fischen im Trüben“ hinsichtlich des Zeitraumes zwischen 15 Jahren und 22 Jahren Vorbeschäftigung. Hier wird man die weitere Rechtsprechung des BAG und ggf. des danach angerufenen BVerfG abwarten müssen.
Quelle: Pressemitteilung Nr. 29/19 vom 21.08.2019 zu - 7 AZR 452/17 –
Anmerkungen: Frank Heinemann, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt



14.05.2019 EuGH: Arbeitszeiten müssen gemessen werden!

Die Spanische Gewerkschaft (CCOO) wollte legte beim dortigen Nationalen Gerichtshof (Audencia Nationale) festgestellt wissen, dass die Deutsche Bank SAE verpflichtet sei, ein System zur Erfassung der täglichen Arbeitszeit einzurichten. In Spanien sei der Arbeitgeber verpflichtet, den Gewerkschaften Angabe über die monatlich geleisteten Überstunden zu übermitteln. Ferner sei die Kontrolle von Arbeitnehmerschutzvorschriften (Höchstarbeitszeiten / Pausen / Ruhezeiten) ohne ein solches System nicht möglich. Die Verpflichtung zur Einführung eines Systems zur Arbeitszeiterfassung ergebe sich sowohl aus nationalen Vorschriften, als auch aus der Charta der Grundrechte der EU (Charta).

Der Arbeitgeber beharrt auf dem Standpunkt, dass nach der obergerichtlichen Rechtsprechung Spaniens lediglich eine Verpflichtung zur Führung eines Überstundenverzeichnisses und der Übermittlung der Zahl der geleisteten Überstunden zum jeweiligen Monatsende besteht.

Der EuGH sieht einen Verstoß sowohl gegen die Charta (im Lichte der Charta), als auch gegen die Arbeitszeitrichtlinie (RL 2003/88 des Europäischen Parlament und des Rates vom 04.11.2003 ABL 2003, L 299, S. 9) und die Richtlinie über die Sicherheit und die Gesundheit der Arbeitnehmer bei der Arbeit (RL 89/291/EWG des Rates v. 12.06.1989 (ABl. 1989, L 183, S. 1).

Neben den vorbenannten Standpunkten problematisiert er die Problematik, dass es ohne ein derartiges System zur Arbeitszeiterfassung den Arbeitnehmern erschwert würde, Entgeltansprüche wegen Mehrarbeit durchzusetzen. Ohne ein System der Messung der individuellen Arbeitszeit eines jeden Arbeitnehmers und dessen Dokumentation die seien die Vorgaben zum Arbeitnehmerschutz (Gesundheit / Arbeitssicherheit) nicht gewährleistet. Ein jedes Mitgliedsland habe sicherzustellen, dass ein derartiges System bestehe. Zudem liefere nur ein solches System beweissichere Daten zur Prüfung der Einhaltung des Arbeitnehmerschutzes.

Anmerkung: Arbeitgeber sollten sich im Lichte dieser Entscheidung vor Augen führen, dass Modelle wie „Vertrauensarbeitszeit“, bei denen eine Arbeitszeiterfassung tatsächlich nicht mehr erfolgt, wohl künftig problematisch sein werden. Auch im Bereich „Home Office“ etc. wird sich die Frage stellen, was denn konkret als Arbeitszeit aufzufassen ist. So stellt sich z. B. die Frage, ob die Beantwortung einer (natürlich dienstlichen) Email zu nachtschlafender Zeit bei erfolgten Tagespensum als Arbeitszeit zu werten ist (Problem Ruhezeit). Auch die kreativen Köpfe, denen letztlich vom Chef die Arbeitszeitgestaltung vollkommen in die eigenen Hände gelegt wird, müssen sich mit dem Thema Arbeitszeit auseinandersetzen. Der Gesetzgeber ist gefordert. Dieser hat zunächst ein Gutachten in Auftrag gegeben…..

Quelle: Pressemitteilung des EuGH Nr. 61/19 vom 14.05.2019 (Urteil: C-55/18 CCOO / Deutsche Bank SAE)
Anmerkungen: Frank Heinemann, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt



20.02.2019 BAG: Kündigung des Chefarztes eines kath. Krankenhauses wegen Wiederverheiratung

Das 2. Senat des BAG hat entschieden, dass ein Chefarzt eines katholischen Krankenhauses wegen seiner Wiederheirat nicht gekündigt werden kann. Der „Loyalitätsverstoß“ keine den Glaubenssätzen der katholischen Kirche wiedersprechende (2.) Ehe einzugehen, weise keinen inneren Zusammenhang zur Tätigkeit des Chefarztes auf.

Der Fall:
Ein Chefarzt eines katholischen Krankenhauses war nach katholischem Ritus verheiratet und heiratete nach Scheidung erneut standesamtlich (2008). Der Arbeitgeber sah darin einem „schwerwiegenden Loyalitätsverstoß“ und sprach die Kündigung zum 30.09.2009 aus. Gegen diese Kündigung wendet sich der Chefarzt mit der Argumentation, dass er gegenüber nicht der katholischen Kirche angehörenden leitenden Angestellten ohne sachlichen Grund ungleich behandelt wurde (Verstoß gegen §§ 7 Abs. 2, § 1 4. Alt. AGG Merkmal: Religion).

Der Instanzenzug:
Die Vorinstanzen (Arbeitsgericht Düsseldorf 30.07.2009 – 6 Ca 2377/09 - und Landesarbeitsgericht Düsseldorf 01.07.2010 – 5 Sa 996/09) hatten der Klage jeweils stattgegeben. Der erkennende Senat des BAG hatte den EuGH ein Vorabentscheidungsersuchen vorgelegt, über welches der EuGH am 11.09.2018 (- C-68/17 -) entschieden hat. Der Arbeitgeber scheiterte letztlich nunmehr auch in der Revision vor dem BAG.

Die Begründung:
Das deutsche Arbeitsrecht sieht eine Ungleichbehandlung aus Gründen der „Religion“ (§ 1 Alt. 4 AGG) gem. § 7 Abs. 2 AGG als unwirksam an. Das deutsche AGG setzt die europäische Gleichbehandlungsrichtlinie (2000/78/EU vom 27.11.2000) um. Im Vorabentscheidungsverfahren stellt der EuGH klar, dass die Charta der Grundrechte der EU jede Art der Diskriminierung wegen der Religion (…) als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts zwingenden Charakter hat und schon für sich allein dem Einzelnen ein Recht verleiht, (…) diese als solches geltend zu machen.

Das deutsche Recht eröffnet Religionsgemeinschaften das Recht in ihrem Bereich eigenständige Regelungen zu fassen (sog. „Dritter Weg“). Eine derartige Regelung stellt auch § 9 Abs. 2 AGG dar. Der Senat hatte daher zunächst im Vorabentscheidungsverfahren zu klären, ob eine Rechtfertigung der Ungleichbehandlung über § 9 Abs. 2 AGG gegeben sein könnte. Der EuGH lehnt dies im vorliegenden Fall mit der Begründung ab, dass die Stellung als Chefarzt letztlich für „die Bekundung des zugrundeliegenden Ethos“ kaum relevant sein wird.
Wie vom EuGH aufgegeben, prüft der 2. Senat des BAG nunmehr diese Frage und stellt fest, dass die Loyalitätspflicht, keine nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der katholischen Kirche ungültige Ehe zu schließen

„im Hinblick auf die Art der Tätigkeiten des Klägers und die Umstände ihrer Ausübung keine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung“

darstellt.

Anmerkung:
Ein langer Weg für eine im Ergebnis richtige Entscheidung. Da, wo der Glaube und die Religion keinen, oder nur einen geringen Zusammenhang zur eigentlichen Tätigkeit des Arbeitnehmers aufweist, kann die Berufung auf den „dritten Weg“ nicht dazu führen, dass letztlich Arbeitnehmerschutzrecht ausgehebelt wird. Der Kläger verfährt hier äußerst geschickt, indem er den Weg über die Gleichbehandlung aller Arbeitnehmer wählt, wohl wissen, dass es bei seinem Arbeitgeber in leitenden Positionen auch nicht katholische Arbeitnehmer gibt, die demnach wegen fehlender Loyalitätsverpflichtung primär bei gleichem „außerdienstlichen“ Verhaltens auch nicht mit Sanktionen zu rechnen haben. So war die Ungleichbehandlung vorprogrammiert. Der verfolgte Weg war dann letztlich konsequent und zeigt, mit welcher Vehemenz die katholische Kirche an ihrem Sonderstatus festzuhalten gedenkt.

Im Ergebnis sagt der EuGH: Wenn wir eine Tätigkeit haben, die in der Nähe der Glaubenssätze vollzogen wird (Priester und ähnliches) dann muss der Sonderweg weiterhin gelten, andernfalls wäre die grundrechtlich geschützte Position der Religionsfreiheit nicht gewährleistet. Welche Distanz diese Nähe zu den Glaubenssätzen aufweisen muss, ist durch das nationale Gericht, hier das BAG, aufzuklären. Der 2. Senat kommt hier trennscharf zu der Erkenntnis: Chefarzt ist nicht Priester. Die Tätigkeit des Arztes kommt mit den Glaubenssätzen kaum in Berührung. Daher ist die Ungleichbehandlung (Kündigung) nicht gerechtfertigt und die Kündigung im Ergebnis nicht gerechtfertigt.

Wirtschaftlich ist der Prozess für den Arbeitgeber ein Desaster. Die Kündigung ist im Ergebnis unwirksam, mit der Folge, dass auch das Arbeitsverhältnis über den Kündigungszeitpunkt fortbesteht und durch den Arbeitgeber entsprechende Entgeltzahlungen für die gesamte Prozessdauer zu leisten sind.
Quelle: Bundesarbeitsgericht Pressemitteilung Nr. 10/19 vom 20.02.2019 zu – 2 AZR 746/14
Frank Heinemann, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt



19.02.2019 BAG: Verfall von Urlaubsansprüchen / Arbeitgeberobliegenheiten

… und wieder setzt sich europäische Rechtsprechung auf nationale Rechtsprechung durch. Der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat festgestellt (ganz auf der Linie der Entscheidung EuGH 06.11.2018 Max-Planck-Gesellschaft - C-684/16 -, hier bereits besprochen), dass ein Verfall von Urlaubsansprüchen nunmehr davon abhängt, dass der Arbeitgeber zuvor den Arbeitnehmer -rechtzeitig, umfassend, inhaltlich richtig und verständlich darüber aufgeklärt hat, dass und wie sein Urlaub verfällt, wenn er ihn nicht beantragt.
Der Fall: Ein Wissenschaftler, beschäftigt seit 08/2001 bis zum 31.12.2013 beantragte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Entgelt für insgesamt 51 nicht genommene Urlaubstage aus den Jahren 2012 und 2013. Ein Antrag auf Urlaubsgewährung war nie gestellt worden.

Die Vorinstanzen (Arbeitsgericht München 13.11.2014 - 13 Ca 7172/14 -, Landesarbeitsgericht München 06.05.2015 – 8 Sa 982/14) hatten der Klage (auf Entgelt) stattgegeben, das LAG hatte angenommen, der Urlaub sei zwar verfallen (gem. § 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz, im Folgenden BUrlG), dem Kläger sei aber Schadenersatz in Form von Ersatzurlaub zu gewähren gewesen, der sich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einen Abgeltungsanspruch umgewandelt hätte. Das LAG argumentiert im Wesentlichen, dass der Arbeitnehmer seiner Verpflichtung, den Urlaub zu gewähren nicht nachgekommen sei.

Der 9. Senat des BAG sieht keine generelle Verpflichtung des Arbeitgebers von sich aus dem Arbeitnehmer Urlaub zu gewähren. Entsprechend der Rechtsprechung des EuGH sei der Arbeitnehmer aber letztlich vollumfänglich, verständlich, und inhaltlich richtig und unter Hinweis auf den möglichen Verfall durch den Arbeitgeber aufzuklären. Wenn er, trotz umfassender Aufklärung den Urlaub dennoch nicht beantragt, so verfalle dieser (nach wie vor).

Bisher galt: Der Urlaubsanspruch verfällt am Jahresende, wenn er durch den Arbeitnehmer nicht beantragt wurde, § 7 Abs. 3 BUrlG. Eine Übertragung in das Folgejahr (max. bis zum 31.03.) ist nur in begründeten Fällen möglich. Urlaub ist – nach hiesigem Verständnis – nach wie vor in erster Linie ein Anspruch auf bezahlte Freizeit zur Erholung. Nunmehr, unter Beachtung der Arbeitszeitrichtlinie (Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG), wird der Arbeitgeber zwar nicht gezwungen, von sich aus Urlaub zu gewähren (so das LAG) ihm obliegt aber die Initiativlast zur Verwirklichung des Urlaubsanspruchs des Arbeitnehmers. Bezugnehmend auf die Richtlinie konkretisierte der EuGH, dass der Arbeitgeber gehalten sei „konkret und in völliger Transparenz dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, seinen bezahlten Jahresurlaub z nehmen, indem er ihn – erforderlichenfalls förmlich – auffordert, dies zu tun“.
Richtlinienkonform könne Urlaub daher nur verfallen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor konkret aufgefordert hat, den Urlaub zu nehmen, und ihm ganz deutlich klar und rechtzeitig darauf hingewiesen hat, dass der Urlaub mit Ablauf des Urlaubsjahres (oder des richtigen Übertragungszeitraumes) anderenfalls erlösche.
Der Rechtsstreit wurde an die Berufungsinstanz zurück verwiesen um genau diese Frage aufzuklären.
Anmerkung: Da der Rechtsstreit aus dem Jahre 2014 stammt, in welchem noch niemand ansatzweise darüber nachdachte, dass es ggf. eine Aufklärungspflicht des Arbeitgebers hinsichtlich des möglichen Verfalls des Urlaubs geben könnte, ist das zu erwartende Ergebnis nicht schwer zu orakeln. Der Kläger wird seinen Anspruch letztlich durchsetzen können. Der 9. Senat hat letztlich in dieser Entscheidung klar gemacht, dass die Arbeitszeitrichtlinie zwar nicht vom Arbeitgeber fordert, dem Arbeitnehmer „Zwangs-/Urlaub“ zu gewähren, letztlich wird jedoch eine umfassende Aufklärung aller Arbeitnehmer gefordert.
In den Konzernen wird, wahrscheinlich mit der September- oder Oktoberabrechnung eine entsprechende Information an den Arbeitnehmer versandt werden. In vielen kleinen und mittelständischen Betrieben wird es seine Zeit brauchen, bis sich diese Erkenntnis durchsetzt.
Quelle: Bundesarbeitsgericht Pressemitteilung Nr. 9/19 zum Urteil vom 19.02.2019 - 9 AZR 541/15 -
Frank Heinemann, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt



07.02.2019 BAG: Kein Widerruf von Aufhebungsverträgen / Gebot fairen Verhandelns

Der 6. Senat des Bundesarbeitsgerichts stellt fest, dass arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge trotz der Tatsache, dass es sich bei Arbeitnehmern um Verbraucher handelt, nicht an den Maßstäben des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB- Recht / Haustürwiderruf) zu messen sei. Aufhebungsverträge unterlägen nach dem Willen des Gesetzgebers nicht dem Anwendungsbereich der §§ 312 ff BGB.

Anm.
Bisher liegt nur die Pressemitteilung vor; zur Begründung kann also noch keine Aussage getroffen werden. Der Fall: Eine Reinigungskraft war arbeitsunfähig erkrankt und wird zu Hause durch den Arbeitgeber aufgesucht und dort zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages „bewogen“. Die Arbeitnehmerin berief sich neben der Anfechtung auch drauf, den Aufhebungsvertrag widerrufen zu haben (AGB-Recht / Haustürgeschäft).

Erstinstanzlich hat das Arbeitsgericht Celle die Klage abgewiesen. Auf die Berufung hat das Landesarbeitsgericht (LAG) Niedersachen die Berufung zurückgewiesen, u. a. auch mit der Begründung, dass ein Widerrufrecht (§§ 312, 312g, 355 BGB) nicht bestehe. Dies hat der 6. Senat nun bestätigt. Die Sache wurde dennoch zurückverwiesen, da das LAG aus Sicht des BAG nicht genügend aufgeklärt habe, ob nicht ggf. eine Drucksituation zu einer „überstürzten“ Handlung der Arbeitnehmerin geführt hätte (sog. „Kündigung a la Einzelhandel“). Der Grundsatz einer fairen Verhandlung gebiete eine gesonderte Betrachtung insbesondere aufgrund der Tatsache, dass die Arbeitnehmerin arbeitsunfähig erkrankt sei.

Quelle: BAG Pressemitteilung Nr. 6/19 vom 07.02.2019 zu BAG 07.02.2019 – 6 AZR 75/18 – Vorinstanz LAG Niedersachsen 07.11.2017 – 10 Sa 1159/16 –
Frank Heinemann, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt, Bearbeitungsstand 13.02.2019



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